Anonim Şirketlerde Özel Denetçi Atanması

Anonim Şirketlerde Denetçi Ataması İsteme Hakkı

Pay sahiplerinin bilgi alma ve inceleme hakkı kapsamında bulunan özel denetçi atanmasını isteme hakkı anonim şirkette bağımsız denetim ile tamamen farklı bir kurum olup bu hak kanunen pay sahiplerine tanınmış bir haktır¹. Ayrıca bu hak, TTK m. 437/6 gereği esas sözleşmeyle ve şirket organlarından birinin kararıyla kaldırılamaz ve sınırlandırılamaz niteliktedir.

TTK 438’e göre, “Her pay sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir.” Bu hak kanunda belirlendiği üzere gündeme bağlılık ilkesine de tabi değildir.

Anonim ortaklıklarda pay sahiplerinin tamamının ortaklığın yönetimi ve temsili bakımından doğrudan yetkisi olmayıp, ortaklıklar tayin edilen yönetim kurulu eliyle işlemleri yürütmektedirler. Bu açıdan yönetim kurulu anonim ortaklığın zorunlu organlarından birisidir. Diğer zorunlu organ olan genel kurulun yetkisinde olan ve devredilemeyecek yetkileri içerisinde bulunanlar hariç olmak üzere ortaklık adına tüm işlemleri yapma hususunda yönetim kurulu yetkilidir. Bu bakımdan anonim ortaklıkların mal varlığı üzerinde söz sahibi olmakla birlikte geniş yetkilere de sahip olan yöneticilerin, ortaklığın ve pay sahiplerinin zarara uğramamaları için denetlenmesi gerekmektedir².

Özel denetçi atanmasını talep etme hakkına dair düzenlemeler, anonim ortaklıklarda azınlık pay sahiplerinin çoğunluk pay sahiplerine karşı korunması ve ortaklığın dolayısıyla alacaklılar ve pay sahiplerinin zarar uğratılmasının önüne geçilmesini amaçlayan düzenlemelerdendir. Bu itibarla özel denetime, pay sahiplerinin denetim hakkı da denilebilmektedir³.

2- Hükmün Amacı

Özel denetçi atanmasını isteme hakkı, her bir pay sahibinin şirketin mevcut ekonomik ve yönetimsel durumu ile ilgili doğru ve yeterli derecede bilgi sahibi olması ve böylelikle, pay sahipliğinden doğan haklarını genel kurulda daha bilinçli ve amacına uygun kullanabilmesi amacına hizmet etmektedir⁴. Bu pay sahipliği haklarına örnek olarak, “finansal tabloların onayı, yönetim kurulu üyelerinin seçimi, yönetim kurulu üyelerinin ibrası, sorumluluk davası açılması, genel kurul kararlarına karşı iptal davası açılması⁵ ya da seçim ve oy

¹ Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 8. Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2022, s. 475.

² Erdoğan Moroğlu, “Anonim Ortaklıkta Özel Denetçi” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 42, S. 1-4 (1976), s. 341.

³ Fatih Yurtbaşı, Anonim Ortaklıklarda Özel Denetim, İstanbul, Oniki Levha Yayıncılık, 2019, s. 5.

⁴ Dilşat Söğüt Ekinci, Anonim Şirkette Özel Denetim İsteme Hakkı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, 2020, s. 7.

⁵ Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt II, 3. Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2018, s. 1628-1629.

haklarının kullanılması veya kar dağıtım kararının butlanının talebi⁶” gibi haklar gösterilebilir.

Özel denetçi atanmasını isteme, denetçilerin yaptığı türde kapsamlı bir bilanço ve finansal inceleme değil spesifik olay ve konulara özgü inceleme türüdür. Bilgi alma ve inceleme hakkının daha geniş kapsamlı hali pay olan özel denetim isteme hakkı, bilgi alma ve inceleme hakkı gibi esasen pay sahiplerinin ve özellikle de azlık pay sahiplerinin daha doğru ve yeterli derecede bilgilendirilmesi ile haklarını daha bilinçli ve etkin bir biçimde kullanabilmesini temin etmeyi hedefler⁷.

Anonim ortaklıkta genel kurulda belirli nisaplara bağlı olarak alınan kararlar hem toplantıda olumsuz oy kullanan azınlığı hem de toplantıya katılmayanları da bağlayacaktır. (TTK 423.) Bu durumda alınan kararlar kendilerini de doğrudan etkileyen azınlık pay sahipleri için bazı özel haklar tanınması gerekliliği doğmuştur. Özel denetçi atanmasını isteme hakkı da bu ihtiyaca binaen doğmuştur.

Şirketin bir bağımsız denetime tabi olduğu düşünüldüğünde özel denetçi atanmasının gerekliliği sorgulanabilir. Ancak denetçilerin seçimi TTK 399 gereğince oy çokluğun elinde bulunduran GK’ya tanınan bir hak olduğundan, bağımsız denetimin her zaman etkin ve tarafsız bir biçimde yerine getirilemeyeceği düşünülmüştür. Bu nedenle, eTTK’ya göre iç denetimin TTK’da bağımsız denetçinin, şirket yönetimi dışında kalan pay sahipleri açısından etkinliğinin arttırılması amacıyla eTTK m. 348’de TTK’da 438 vd. maddelerinde özel denetim konusu düzenlenmiştir⁸. Bu bakımdan özel denetimin, bir bakıma doğrudan denetlenmeyen yönetimin yapmış olduğu işlerin usulüne uygun olup olmadığının denetlenmesi fonksiyonu bulunduğunu ve bu denetim ile karşı karşıya olacak olan yöneticileri ortaklığın yönetiminde titizlikle işlerini yürütmeye sevk edecek bir düzenleme olduğunu söylemek mümkündür.

Doktrinde özel denetimin, yönetici ve denetçilere karşı açılabilecek sorumluluk davasına bir hazırlık amacı taşıdığı, ancak her iki kurum arasında zorunlu bir ilişki bulunmadığı belirtilmektedir. Yani, sorumluluk davası açabilmek için önceden özel denetimin istenmiş olması gibi bir zorunluluk bulunmadığı gibi özel denetim hakkının, şirket yönetici ve denetçilerine karşı sorumluluk davası açılmasına yönelik bir hazırlık olarak sınıflandırılması da söz konusu değildir⁹.

Özel denetim yoluyla elde edilen bilgi ve belgelerin delil vasfında olup olmadığına dair kanunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle açılan sorumluluk ya da ceza davasına bakmakta olan hâkimin, bu konuda takdir hakkı söz konusu olacaktır. Ancak uygulamada hiçbir hâkim böyle bir davada özel denetim yolu ile elde edilmiş bir bilgi ve belgeyi göz ardı etmeyecektir. Aksi halde, şirket bilgi ve belgeleri üzerinde doğrudan

⁶ Oruç Hami Şener, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 5. Bası, Ankara, Seçkin Yayınları, 2022, s. 525.

⁷ Şafak Narbay, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Ortaklıkta Özel Denetim, 1. Baskı, İstanbul, On iki Levha Yayıncılık, 2010, s. 32-33.

⁸ Moroğlu, a.g.e., s. 341.

⁹ Pulaşlı, Genel Esaslar, s. 476.

denetim yetkisi bulunmayan pay sahibinin başka tür bilgi ve belgelere ulaşıp tazminat ve ceza davasını ispatlayabilmesi pratikte mümkün olmayacaktır¹⁰.

3- Hükmün Niteliği

TTK’nın 438-444 maddeleri arasında düzenlenen özel denetim isteme hakkına ilişkin hükümler “nispi emredici” niteliktedir. Bu bakımdan, bu hakkın ana sözleşme veya genel kurul kararı ile kaldırılması veya şartlarının ağırlaştırılması mümkün değildir. Doktrinde bazı yazarlar ana sözleşmeye, genel kurul tarafından özel denetçi atanması imkânını kolaylaştıran kayıtlar konulmasını geçerli kabul etmektedirler. Örneğin ana sözleşmeye, esas sermayenin %5’ini temsil eden azlığın istemi halinde genel kurul tarafından özel denetçi atanabileceği şeklinde bir şart konulması geçerli olarak kabul edilmektedir¹¹.

Özel denetim isteme hakkı, denetim talep edilen spesifik konulara ilişkin daha önceden bilgi alma veya inceleme hakkı kullanılmış ancak hiç veya yeterli bilgi edinilememiş olması durumunda son araç olarak başvurulan hukuki bir yoldur¹². Bu nedenle bu hakkın amacı pay sahiplerine yönetimsel konularda bilgi vermek olduğundan TTK’da şirket ortaklarının paydan kaynaklanan kişisel haklarıyla ilgili bölümde düzenlenmiştir¹³. Özel denetim isteme hakkını kullanacak ortağın aşağıda şartlar bölümünde ayrıntılı şekilde açıklanacağı üzere bilgi alma ve inceleme hakkını kullanması gerektiğinden bu hak, tali (ikincil) nitelikte bir haktır¹⁴. Zira bilgi alma ve inceleme hakkını kullanan pay sahibi ancak bu durumda özel denetçi atanmasını isteme talebinin pay sahipliği haklarının kullanılması bakımından gerekli olup olmadığına dair bir değerlendirme yapabilecektir¹⁵.

Özel denetim isteme hakkının niteliği, özel denetim usulünün aşamalarına göre farklılık göstermektedir. TTK m. 438/1 uyarınca genel kuruldan özel denetim isteminde bulunulması halinde bu hak her pay sahibine tanındığından bireysel bir hak niteliğindedir. Tek bir pay sahibine dahi bu hak tanındığından azlık konumundaki pay sahipleri de zaten doğal olarak bu hakka sahiptir. Ancak azlık konumundaki pay sahiplerinin bu hakkı, bu aşamada azlık konumunda kullanılsa dahi azlık hakkı değil bireysel pay sahipliği hakkı olarak nitelendirilmektedir. TTK m. 438/1 uyarınca genel kurul tarafından, pay sahibinin özel denetim istemi kabul edilirse her bir pay sahibi veya şirket tarafından, 30 gün içerisinde mahkemeden özel denetçi atanması yönünde talepte bulunulması da yine bireysel bir hak niteliğindedir. Mahkemeye başvuru hakkının, her bir pay sahibinin yanı sıra azlığa da tanınmış olması hakkın bireysel hak olma niteliğini değiştirmez¹⁶.

Genel kurul tarafından, pay sahibinin bireysel bir hak niteliğindeki özel denetim istemi reddedilirse, özel denetim isteme hakkı azlık hakkına dönüşür (TTK m. 439/1’in gerekçesi). Genel kurul, özel denetçi atanması talebini reddederse sermayenin en az onda birine sahip

¹⁰ Ekinci, a.g.m., s. 12.

¹¹ Moroğlu, a.g.e., s. 342.

¹² Narbay, a.g.e., s. 44.

¹³ Pulaşlı, Genel Esaslar, s. 475.

¹⁴ Narbay, a.g.e., s. 44, Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, s. 1631.

¹⁵ Pulaşlı, Genel Esaslar, s. 476.

¹⁶ Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, s. 1630.

(halka açık anonim şirketlerde yirmide biri) veya paylarının itibari değeri toplamı en az 1 milyon Türk Lirası olan pay sahipleri, üç ay içinde mahkemeden özel denetçi atanmasını talep edebileceklerdir. Her bir pay sahibine tanınmış olan özel denetçi talep etme hakkı, genel kurulun ret karar vermesi ile azlık hakkına dönüşmektedir.

Pay sahiplerinin özel denetim isteme hakkı, TTK kapsamında düzenlenen vazgeçilmez haklardandır¹⁷.

4- Bağımsız Denetimden Farkı

6102 sayılı TTK’nın yürürlüğe girmesi ile anonim şirketin zorunlu organından biri olan denetim kurulu kaldırılmış ve yerine bağımsız denetim kurumu getirilmiştir. Bağımsız denetim, şirketin yıllık finansal tabloları ile yönetim kurulunun faaliyet raporlarının, şirketin tüm finansal bilgilerinin; standartlarına uygunluğunu ve doğruluğunu, bağımsız denetim teknikleri kullanılarak gerekli defter, belge ve kayıt üzerinden yeterli ve uygun bağımsız denetim evraklarının elde edilmesi amacıyla denetlenmesi ve güvence verecek şekilde değerlendirilerek rapora bağlanmasıdır¹⁸. Bu bakımdan bağımsız denetim kuruluşları tarafından yerine getirilecek olan bağımsız denetimin özel denetime göre daha sınırlı bir kapsamı vardır. Zira özel denetçi, muhasebe kayıtlarının incelenmesi ile sınırlı olmaksızın somut olaydaki inceleme konusu kapsamında gerekli diğer belge ya da olayları da inceleyebilir. Ama özel denetçinin yaptığı inceleme genel olarak tüm muhasebe kayıtlarının incelenmesi değil, sadece pay sahibi tarafından kendisine yöneltilen belli başlı konuların incelenmesi yönünde olmalıdır¹⁹.

TTK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte, yalnızca Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından belirlenen nitelikleri taşıyan anonim ortaklıkların²⁰ bağımsız kuruluşlar tarafından denetlenmesini öngören bir sistem kabul edildiğinden, Türkiye’de bu niteliklere sahip olamayan anonim ortaklıkların önemli bir bölümü bağımsız denetimin dışında kalmıştır. Bağımsız denetime tabi olmayan bu anonim ortaklıkların finansal tabloları da bağımsız denetimden geçmemiş olacağından finansal tabloların doğruluğu ve usulüne uygun olup olmadığı denetlenemeyecek ve bu durumda pay sahiplerinin oy haklarını bilinçli bir şekilde kullanması da mümkün olmayacaktır. Ancak tüm pay sahiplerine tanınmış olan özel denetim isteme hakki, pay sahiplerinin oy hakki başta olmak üzere yönetim kuruluna karşı sorumluluk davası açma hakki gibi paya bağlı yönetimsel haklarının bilinçli bir şekilde kullanılmasını sağladığı ve böylelikle ortaklık yönetiminin dolaylı olarak denetimine imkân verdiği için en önemli pay sahipliği haklarından birisidir²¹.

¹⁷ Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, s. 1630.

¹⁸ Serbay Moray, “Bağımsız Denetim Yaptırmak Zorunda Olan Şirketler Ve 6455 Sayılı Kanun İle Bu Denetim Kapsamı Dışında Kalan Anonim Şirketlere İlişkin Getirilen Hükümler”, Mali Çözüm Dergisi, S. 117 (2013), s. 140.

¹⁹ Narbay, a.g.e., s. 19-20.

²⁰ Aktif toplamı 50 milyon ve üzeri Türk Lirası olan, yıllık net satış hasılatı 100 milyon ve üzeri Türk Lirası olan veya çalışan sayısı 200 ve üzeri olan şirketlerde; bu üç şarttan en az ikisini sağlayan şirketler bakımından bağımsız denetim zorunlu hale getirilmiştir.

²¹ Gülnur Ceren Uçar Bulut, Anonim Şirketlerde Özel Denetim, Ankara, Adalet Yayınevi, 2018, s. 47-48.

Ayrıca bağımsız denetime tabi olan ortaklıklar açısından da, özel denetim sayesinde, bağımsız denetim esnasında gözden kaçırılan konularda veya pay sahiplerinin yeterince bilgi edinemedikleri konularda özel bir inceleme yapılması imkânı ortaya çıkmaktadır.

Bağımsız denetçi ile özel denetçinin atanması usulünde de, kural olarak, bağımsız denetçi, genel kurul tarafından seçilmekte (TTK m. 399/1) iken istisnai bazı durumlarda ise bağımsız denetçinin mahkeme (TTK m. 399/6) tarafından atanması mümkündür. Özel denetimde ise herhangi bir pay sahibinin özel denetim isteminin genel kurul tarafından kabul edilmesi halinde şirket veya her bir pay sahibi mahkemeden özel denetçi tayin edilmesini talep edebilecektir. (TTK m. 438/2) Genel kurul tarafından özel denetim isteminin reddedilmesi durumunda ise azlık veya belli bir itibari değerde payı olan pay sahipleri, mahkemeye başvurarak özel denetim yapılmasını talep edebilecektir. (TTK m. 439/1) Bu bakımdan, bağımsız denetimden farklı olarak, özel denetim istemi genel kurul tarafından kabul ya da reddedilmesi hallerinde her halükarda özel denetçinin atanmasına, şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesi karar verecektir.

Özel denetim faaliyeti periyodik zamanda değil isteğe bağlı olarak herhangi bir zamanda gerçekleştirilebilir. Bağımsız denetimde ise bir süreklilik unsuru bulunmaktadır. Ayrıca, bağımsız denetimden farklı olarak, özel denetim incelemesi sonucunda sadece özel denetim talep edilen konular açıklığa kavuşturulur; olan ya da olması gereken durumla ilgili hüküm verilmez. Bu nedenle, bir görüşe göre özel denetim faaliyeti gerçek bir denetim faaliyeti değildir²². Çünkü bağımsız denetimin bir bağlayıcılığı olup bağımsız denetçinin denetiminden geçmemiş olan finansal tablolar ve yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporları düzenlenmemiş sayılmaktadır. Ancak özel denetim; bir yönlendirme, başvuru, bilgi alma kaynağı ve mütalaa olarak değerlendirilir ve bağımsız denetimden farklı olarak, bağlayıcı bir niteliği bulunmaz²³.

5- Hak Sahipleri

A- Pay Sahipleri

TTK m. 438/1’de düzenlendiği üzere, özel denetim talep etme hakkı, her bir pay sahibine verilmiş olan bireysel bir hak niteliğinde olduğundan bu hakkın kullanılabilmesi için belli bir pay oranına sahip olma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak özel denetim talep etme hakkının, bireysel bir hak niteliğinde olması esasen bu talebin genel kurul tarafından kabul edilmesi şartına bağlıdır. Yani, pay sahibinin özel denetim istemi genel kurul tarafından reddedilirse pay sahiplerine tanınan bu bireysel hak azlık hakkına dönüşecektir.

Özel denetim talebinde bulunacak olan pay sahibinin bu hakkı kullanabilmesi ancak pay sahipliği sıfatını devam ettirmesi şartına bağlıdır. Bu durumda nama yazılı pay senetlerinin devrinin şirket esas sözleşmesiyle yönetim kurulunun onayına tabi tutulduğu anonim şirkette söz konusu nama yazılı payların bağlam hükümlerine uyulmaksızın devredilmesi halinde özel denetim talep etme hakkının devredende mi

²² Narbay, a.g.e., s. 18.

²³ Narbay, a.g.e., s. 19-20.

yoksa devralan tarafta mı olduğu sorusu gündeme gelecektir. TTK m. 494/1 uyarınca devir için gerekli olan onay verilmediği sürece, payların mülkiyeti ve paylara bağlı tüm haklar devredende kalır. Bu hükümden, yönetim kurulu tarafından nama yazılı payların devrine onay verilmediği durumlarda bu payların mülkiyetinin ve dolayısıyla pay sahipliğine bağlı bireysel bir hak olan özel denetim isteme hakki dâhil paya bağlı tüm hakların devredende kalacağı ve devralanın özel denetim isteminde bulunamayacağı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, TTK m. 494/2 hükmünde yer alan hallerde ise malvarlığına ilişkin pay sahipliği hakları derhal, genel kurula katılma, oy hakki ve özel denetim isteme hakki gibi yönetimsel haklar ise yönetim kurulunun onayıyla devralana geçecektir²⁴.

Özel denetim talebinde bulunan pay sahibi ile bilgi alma ve inceleme hakkını kullanan pay sahibinin aynı kişi olması gerekip gerekmediği ve tartışmasına doktrinde “kişisel ayniyet sorunu” olarak ifade edilmektedir. Kanunda bu yönde açık bir hüküm bulunmamakla birlikte TTK m. 438/1’in gerekesinde bilgi alma veya inceleme hakkını kullanan pay sahibi ile özel denetim isteminde bulunan pay sahibinin aynı kişi olması gerekmediği belirtilmiştir. Burada en önemli nokta, bilgi alma veya inceleme hakkı ile özel denetim isteme hakkının konusunun aynı olmasıdır.

Yine özel denetim talep eden pay sahibi ile mahkemeye başvuran pay sahibinin aynı kişi olması gerekip gerekmediği de doktrinde değerlendirilmiştir. Baskın görüşe göre TTK m. 438/2’de her bir pay sahibinden söz edildiğinden mahkemeye başvuran pay sahibi ile genel kuruldan özel denetim isteminde bulunan pay sahibinin aynı kişi olması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır. Diğer pay sahiplerinin de mahkemeden özel denetçi atanmasını talep edebilmesi mümkündür²⁵.

B- Azlık Pay Sahipleri

TTK m. 438/1’de düzenlenen özel denetim isteme hakkının, her bir pay sahibine tanınan bireysel bir hak olma niteliği, genel kurul tarafından bu talebin kabulüne bağlı olup talebin genel kurul tarafından reddedilmesi halinde bu hak bireysel bir pay sahipliği hakkı olmaktan çıkıp hakkın niteliği değişmekte ve azlık hakkına dönüşmektedir. Dolayısıyla, sermayenin en az onda birini oluşturan azlık pay sahiplerinin (halka açık anonim şirketlerde yirmide birini) veya paylarının itibari değeri en az bir milyon Türk Lirası olan pay sahiplerinin, üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine başvurarak özel denetim yapılması isteminde bulunma hakkı ortaya çıkmaktadır. Azlık bu talep hakkını diğer pay sahiplerine devredemez. Azlık, ancak azlık payını başkasına devrederek o kişinin azlık olmasını ve bu hakkı kullanmasını sağlayabilir²⁶.

²⁴ Narbay, a.g.e., s. 55.

²⁵ Şener, a.g.e., s. 516.

²⁶ Gözde Engin Günay, Anonim Ortaklıklar Hukukunda Özel Denetim, İstanbul, Onikilevha Yayınları, 2018, s.57.

C- Alacaklılar, İntifa Hakkı ve Tahvil Sahipleri Bakımında Değerlendirme

TTK m. 438/1 uyarınca, özel denetim isteme hakkı anonim şirketlerde sadece pay sahiplerine tanınmıştır. Maddenin içeriğinde, intifa hakkı sahiplerine, tahvil sahiplerine ve alacaklılara yönelik bir düzenleme yer almamaktadır. Bununla beraber, TTK m. 438/1’in gerekçesinde, özel denetim isteminde sadece pay sahiplerinin bulunabileceği, intifa hakkı ve tahvil sahipleri ve alacaklılara bu hakkın tanınmadığı ancak bu konunun esas sözleşme ile farklı düzenlenip düzenlenemeyeceği hususunun tartışmaya açık olduğu ifade edilmiştir. Dolayısıyla kanun koyucu intifa hakkı sahiplerine, tahvil pay sahiplerine ve alacaklılara özel denetim isteme hakkı verilip verilmeyeceği konusunu doktrinin tartışmasına bırakmıştır. Doktrinde ise bu konuda farklı görüşler bulunmaktadır²⁷.

6- Gerekli Koşullar

Özel denetim talep etme hakkına ilişkin şartlar;

• Bilgi alma ve inceleme hakkının daha önce kullanılmış olması,
• Belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulması amacını taşıyor olması,
• Bu talebin pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olması.

Özel denetim isteme hakkının kötüye kullanılarak şirkete zarar verilmesi tehlikesinin önüne geçmek için istem, bu hakkın kullanılması bir ön koşula ve bazı maddi koşulların varlığına tabii tutulmuştur²⁸.

A- Bilgi Alma ve İnceleme Hakkının Kullanılması

TTK m. 438/1 uyarınca, pay sahiplerinin özel denetim isteme hakkını kullanabilmesi için öncelikle bilgi alma ve inceleme hakkını kullanması gerekmektedir. Pay sahipliği haklarından biri olan ve TTK m. 437’de düzenlenen bilgi alma hakki, pay sahiplerinin, oy hakki başta olmak üzere tüm diğer pay sahipliği haklarını etkin ve bilinçli şekilde kullanmalarına hizmet eden önemli bir kurumdur²⁹. Finansal tabloların, yıllık faaliyet raporlarının veya denetim raporlarının, ilgililer tarafından genel kurula sunulması ve bunun sonucunda pay sahiplerinin genel anlamda bilgi edinmesi, kamuyu aydınlatma kapsamında değerlendirilecek olup gerçek anlamda bilgi alma ve inceleme hakkının kullanıldığını ifade etmemektedir. Dolayısıyla gerçek ve teknik anlamda bilgi alma hakkı, pay sahibinin bizzat kendi talebi ile harekete geçirdiği ve aktif olarak yer aldığı bir süreci ifade etmektedir³⁰. Kanun hükümlerinde, bilgi alma ve inceleme talebinin, bilgi verme yükümlülüğü olan kişilerce yerine getirilip getirilmediği veya ne oranda

²⁷ Özellikle kanunen oy hakkını haiz olan intifa hakkı sahiplerine özel denetim talep etme hakkı tanınması gerektiğine dair bkz. Uçar Bulut, a.g.e., s. 63.

²⁸ TTK m. 438/1 gerekçesi

²⁹ Uçar Bulut, a.g.e., 28.

³⁰ Arslan Kaya, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Bilgi Alma Hakkı, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2001, s. 53-54.

yerine getirildiğine ilişkin bir şarta yer verilmemiştir. Bu nedenle, pay sahibinin, özel denetim istemeden önce bilgi alma ve inceleme hakkını kullandığını ispat etmesi yeterli olup verilen bilgilerin yeterliliğine ilişkin bir ispat yükümlülüğü bulunmamaktadır³¹.

1-    Kullanılma Şekli

TTK m. 437’de bilgi alma ve inceleme talebinin nasıl kullanılacağına dair bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle bilgi alma talebi genel kurul sırasında sözlü bir şekilde veya toplantı öncesinde yazılı olarak yapılabilecek olup talebin gerekçe içerme zorunluluğu da bulunmamaktadır. Ancak talebin yazılı yapılması, genel kurulun reddi sonrasında mahkemeye başvurma aşamasında ispat kolaylığı sağlayacaktır. Ayrıca bilgi alma ve inceleme hakkına ilişkin TTK m. 437 düzenlemesinin, anonim ortaklıklara ilişkin “Genel Kurul” başlıklı bölümde ve “pay sahibinin kişisel hakları” başlığı altında düzenlenmiş olması da bu hakkın, genel kurulda kullanılacağının göstergesidir. TTK m. 437/2’de pay sahibinin bilgi alma hakkının, genel kurulda kullanılacağı düzenlendiğinden inceleme hakkının da genel kurulda kullanılması gerektiği gibi bir yargı oluşmaktadır. Fakat TTK m. 437/4’e bakıldığında yönetim kuruluna, pay sahibinin inceleme hakkını genel kurul dışında da kullanabilmesi konusunda, izin verme yetkisi tanınmıştır. Bu bağlamda, inceleme hakkı hususunda yönetim kurulunun da yetkili kılınmış olması, bu hakkın genel kurul dışında da kullanılabileceği anlamına gelmektedir³².

2-    Bilgi Alma ve İnceleme Hakkının Kullanılması Ön Koşulunun Sağlanması

Doktrinde yer alan bir görüşe göre; pay sahibinin, genel kurulda bir konuya ilişkin sorusunu yönelttikten sonra cevabını alıp aynı genel kurulda özel denetim istemesi durumunda genel kurul tarafından verilen cevaplar yeterince değerlendirilmemiş olacağından bilgi alma ve inceleme hakkının daha önceden kullanılmış olması şartı gerçekleşmiş sayılmayacaktır. Zira eğer sorular kapsamlı ve uzun ise yine cevaplar da geniş içerikli olacağından bu durumda pay sahibinin konuya dair yapacağı değerlendirmenin, daha fazla zaman alması beklenir. Bu hususta madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, bu şartın amacı özel denetim kurumunun keyfi uygulanmasını ve kötüye kullanılmasını engellemektir. Ancak pay sahibinin yönelttiği sorulara, baştan savma cevaplar verildiği gibi bir durum söz konusu ise bu halde aynı genel kurulda özel denetim talebi yapılabilmelidir. Fakat yönetim kurulu sorulara büyük bir ciddiyetle cevap vermiş ancak bazı konuları ticari sır olduğu gerekçesi ile haklı nedenle reddetmişse pay sahibi kendisine verilen cevabı uygun bir süre değerlendirdikten ve hatta gerekirse sır gerekçesini uzmanlarla tartıştıktan sonra, özel denetim talep etmelidir. Zira, özel denetimin bir menfaat sağlamak için araç olarak kullanılması, bu kurumun amacına ve TMK m. 2’de yer alan dürüstlük kuralına da aykırılık teşkil edecektir³³.

³¹ Narbay, a.g.e., s. 46-47.

³² Poroy/ Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku II, Yeniden Yazılmış 13. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2017, s.54.

³³ Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), a.g.e., s. 64

Diğer bir görüşe göre ise; TTK m. 438’de geçen bilgi alma ve inceleme hakkının, daha önce kullanılmış olması gerektiği ifadesinden; bilgi alma ve inceleme hakkının önceki bir genel kurulda kullanılması gerektiği anlaşılmamalı, yalnızca aynı genel kurul toplantısında bu iki hakkın kullanılması durumunda bilgi alma ve inceleme hakkının zamanlama açısından daha önce kullanılması gerekmektedir³⁴.

Yine, pay sahibinin özel denetim istemeden önce TTK m. 437/5 uyarınca dava açmasının gerekli olduğunun kabulü, özel denetim kurumunun amacına aykırı olup bu kurumdan faydalanılması imkanını da zorlaştırır³⁵.

3-    Bilgi Alma ve İnceleme Hakkının Kullanıldığının İspatı

Pay sahibi, bilgi alma ve inceleme talebinde bulunduktan sonra bu talebi cevapsız bırakılmış, haklı neden belirtilmeden reddedilmiş, ertelenmiş veya pay sahibine yeterli bir cevap verilmemiş olabilir. Bu durumlarda, pay sahibi ön şartı olan bilgi alma ve inceleme hakkını kullanmış ve yeterince aydınlanmamış olduğundan artık özel denetim isteme hakkını kullanabilecektir. Pay sahibinin, özel denetime başvurabilmesi için bilgi alma ve inceleme hakkını kullanmış olduğunu ispat etmesi, bilgi alma ve inceleme sonucunda elde ettiği bilgi ve incelemeden tatmin olmadığını da ispatlaması anlamına gelmemektedir³⁶.

TTK m. 438/1’in gerekçesinde, genel kurul toplantı tutanağından pay sahibinin bilgi alma ve inceleme hakkını kullanıp kullanmadığı hususunun anlaşılacağı ifade edilmiştir³⁷. Genel kurul toplantı tutanağına bakıldığında, pay sahibinin, bilgi alma ve inceleme talebine ilişkin sorular yönelttiği anlaşılıyorsa, bu durum pay sahibinin bilgi alma ve inceleme hakkını kullandığı anlamına gelmektedir³⁸. Pay sahibi, inceleme hakkını yönetim kurulundan talep etmişse bu durumda da pay sahibinin, yönetim kuruluna başvurusunu gösteren yazılı evrak da bu hakkın kullanıldığını gösterecektir³⁹.

B- Maddi Koşullar

1-    Özel Denetimin Konusunu Belirli Olayların Oluşturması

Özel denetim talep etme hakkının kullanılma amacının, “belirli olayların açıklığa kavuşturulması” olması gerektiği kanunda ve gerekçesinde açıkça ifade edilmiştir (TTK m. 438/1 ve gerekçesi). Dolayısıyla talebin; konusu belli, sınırlı, somut ve açıkça tanımlanmış hususları içermesi gerekmektedir. Örneğin, X yılı bilançosunun

³⁴ Arslan: Kaya, “Özel Denetim İsteme Hakkının Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı İle İlişkisi”, BATİDER, C. XXXI, S. 1, 2015, s. 76 ( Ekinci, a.g.m., s. 33’den naklen.)

³⁵ Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), a.g.e., s. 65.

³⁶ Narbay, a.g.e., s. 46-47.

³⁷ Yurtbaşı, a.g.e., s. 143. Aksi görüş için bkz. Uçar Bulut, a.g.e., s. 76.

³⁸ Kaya, Özel Denetim, s. 73-74.

³⁹ Ekinci, a.g.m., s. 38.

kanuna uygunluğunun değerlendirilmesi⁴⁰ gibi genel bir inceleme değil yönetim kurulu üyelerinin her birine belli bir dönemde ödenen huzur hakkı vs. konusunu oluşturabilir. Özel denetim yapılması istenen olayın/olgunun somutlaştırılması zorunlu olup konunun sınırları belirlenmiş bir biçimde açık ve kesin olarak gösterilmesi gerekir.

2-    Özel Denetimin Pay Sahipliği Haklarının Kullanılabilmesi İçin Gerekli Olması

Pay sahibinin yeterince aydınlatılmadığını düşündüğü ve genel kurula sunduğu özel denetim isteminde, özel denetimin, hangi pay sahipliği haklarının kullanılması yönünden gerekli olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Yukarıda da değinildiği gibi, bu pay sahipliği haklarına örnek olarak, “finansal tabloların onayı, yönetim kurulu üyelerinin seçimi, yönetim kurulu üyelerinin ibrası, sorumluluk davası açılması, genel kurul kararlarına karşı iptal davası açılması⁴¹ ya da seçim ve oy haklarının kullanılması veya kar dağıtım kararının butlanının talebi⁴² ” gibi haklar gösterilebilir. Somut olayın özelliklerine göre özel denetimin oy hakkının kullanılması bakımından da gerekli olabileceği kabul edilmelidir.⁴³. Pay sahibi, kendisinin özel denetim talebinde bulunmasının, pay sahipliği haklarını kullanması bakımından, “objektif olarak yararlı ve gerekli olduğunu” ispat etmelidir⁴⁴. Yani, pay sahibi, “sırf merak saikiyle özel denetim isteminde” bulunamaz⁴⁵. Kanun koyucu tarafından bu hususun şart koşulmasındaki amaç, özel denetim kurumunun kötüye kullanılmasını engellemektir.

3-    Süre

eTTK’daki 2 yıllık inceleme süresi kaldırılmıştır.

A- Genel Kurul Sırasında İleri Sürülmesi

Özel denetçinin atanabilmesi için her bir pay sahibi tarafından bu istemin, genel kurul esnasında ileri sürülmesi gerektiğinden bahsetmiştir. Esasen genel kurul sırasında, özel denetçi atanması talebinde bulunmak, mahkemeye başvuru sürecinin ilk adımını oluşturmaktadır. Yani pay sahipleri tarafından genel kurulda talepte bulunulmaksızın doğrudan doğruya mahkemeye başvurulması ve özel denetçi atanmasının talep edilmesi mümkün değildir.⁴⁶

Diğer bir görüş ise, TTK’da özel denetim talebinin yapılabileceği zaman hakkında bir düzenleme bulunmadığını,  pay sahiplerinin diğer pay sahipliği  hakları kullanırken

⁴⁰ Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), a.g.e., s. 65-66.

⁴¹ Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, s. 1628-1629.

⁴² Şener, a.g.e., s. 525.

⁴³ Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), a.g.e., s. 65.

⁴⁴ Ekinci, a.g.m., s. 40.

⁴⁵ Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, s. 1635.

olduğu gibi özel denetim isteme hakkını da prensip olarak genel kurul esnasında kullanması beklense de, bu hakkın genel kurul esnasında kullanılma zorunluluğunun bulunmadığını, bilgi isteme ve inceleme hakkında olduğu gibi pay sahiplerinin özel denetim taleplerini genel kurul öncesinde yönetim kuruluna iletmelerinin mümkün olduğunu ileri sürmektedir. Ancak her iki durumda da bilgi edinme hakkının özel denetim isteminden önce kullanılması gerekmektedir. Yine özel denetim isteme hakkı genel kurul öncesinde kullanılmış olsa bile bu talebe ilişkin karar yine genel kurulda verilebilecektir⁴⁷.

Pay sahibi, olağan veya olağanüstü genel kurul toplantısında özel denetim talebini ileri sürebilecektir. Bu hususta TTK m. 438’de veya maddenin gerekçesinde özel denetim isteminin hangi usulde yapılması gerektiğine dair herhangi bir şekil şartı yer almasa da bazı yazarlar özel denetim yapılmasına ilişkin talebin yazılı olarak sunulması gerektiğini savunmaktadır⁴⁸. Yine bir görüşe göre, her ne kadar, istemin yapılması şekle tabi olmasa da belirli olay veya olayların açık ve eksiksiz bir biçimde anlatılabilmesi için istemin yazılı yapılmasında ve genel kurul tutanağının ekinde yer almasında fayda bulunmaktadır. Bu yazılı talepte özel denetim isteminin ön şartı olan bilgi alma ve inceleme hakkının kullanıldığının da ifade edilmesi gerekmekte olup ayrıca gerekçe ve kanıt gösterilmesi gibi bir zorunluluk yoktur⁴⁹.

Yine pay sahibinin özel denetim istemini, genel kurulun hangi aşamasında sunabileceğine dair kanunda veya gerekçede herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bu husus, anonim şirket genel kurul çalışma usul ve esaslarına ilişkin iç yönergede düzenlenebilecek mahiyette olup şirket iç yönergesinde böyle bir düzenlemeye gidilmemişse bu durumda talebin genel kurulun her aşamasında ileri sürülebileceğinin kabul gerekmektedir⁵⁰.

Mahkeme tarafından TTK m. 438 veya 439 hükümleri uyarınca özel denetçi atanabilmesi için öncelikle ortada genel kurul tarafından verilmiş kabul ya da red kararı bulunması gerekmektedir. Ancak, pay sahipleri tarafından genel kurulda sundukları özel denetim talebinin başkanlık divanı tarafından genel kurul oylamasına dahi sunulmadığı durumda ortada bir red kararının bulunup bulunmadığı hususunu değerlendirmek gerekir. Kanunda bu konuda bir düzenleme yer almamaktadır. Bir görüşe göre özel denetim isteminin, genel kurul tarafından cevapsız bırakılması veya ertelenmesi halleri genel kurul tarafından özel denetim istemine ilişkin verilmiş bir ret kararı olarak değerlendirilmeli ve böylece azlık veya belli bir itibari değerde paya sahip pay sahipleri TTK m. 439 uyarınca mahkemeden özel denetçi atamasını talep edebilmelidir⁵¹.

⁴⁷ Necla Akdağ Güney, “Anonim Şirketlerde Özel Denetime İlişkin TTK m. 438 ve 439’a İlişkin Genel Değerlendirmeler.” Armağan, no. 150336, 2019, s. 62-63.

⁴⁸ Şafak Narbay, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Anonim Ortaklıkta Özel Denetim Yapılması Şartları ve Özel Denetçinin Atanması Usulü” Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan, Cilt. I, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2007,

67. 293; Uçar Bulut, a.g.e., s. 67.

⁴⁹ Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), a.g.e., s. 66.

⁵⁰ Ekinci, a.g.m., s. 44.

⁵¹ Yurtbaşı, a.g.e., s. 166-167.

B- Gündeme Bağlılık İlkesinin İstisnası Olması

Anonim şirket genel kurulunda, “gündeme bağlılık ilkesi” gereğince yalnızca ilan edilmek suretiyle gündemde yer alan konuların görüşülerek karara bağlanması söz konusudur. (TTK m. 413/2). Dolayısıyla, kural olarak genel kurulun gündeminde yer almayan bir konunun genel kurulda görüşülebilmesi mümkün değildir. eTTK’da özel denetçi atanmasının istenilmesinin gündeme bağlılık kapsamında olup olmadığına dair bir düzenleme bulunmadığından bu hususta farklı görüşler oluşmuştur. Ancak TTK m. 438/1 düzenlemesi olan “gündemde yer almasa dahi genel kuruldan isteyebilir.” hükmü ile özel denetim talebinin, açıkça gündeme bağlılık ilkesinin bir istisnası (TTK m. 413/2) olduğu belirtilmiştir. Gerekçede gündeme bağlılık ilkesinin özel denetim kurumunu işlemezliğe mahkûm etmesi nedeniyle bu şartın aranmamasının gerektiği ifade edilmiştir (TTK m. 438/1’in gerekçesi). Dolayısıyla bu düzenleme gereğince her pay sahibi, belirli olayların açıklığa kavuşturulması maksadıyla genel kurul gündeminde konuya ilişkin bir madde olması şartına tabi olmaksızın özel denetim isteminde bulunabilecek olup genel kurulda, pay sahibinin bu talebinin gündemde yer almadığından bahisle reddedilmesi de mümkün değildir.

C- Genel Kurul Toplantı ve Karar Nisapları

Genel kurulun, pay sahibinin özel denetim istemini görüşebilmesi için gereken toplantı ve karar nisabı hususunda TTK’da bu konuda özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle genel kurul tarafından, özel denetim istemine ilişkin genel kurul toplantı ve karar nisabı belirlenirken genel düzenleme olan TTK m. 418 hükmüne gidilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre, kanunda veya ana sözleşmede aksine daha ağır bir nisap bulunmayan hallerde genel kurul, sermayenin en az dörtte birinin karşılığı olan pay sahiplerinin veya bu pay sahiplerinin temsilcilerinin katılımı ile toplanır. Eğer genel kurul ilk toplantıda bu nisaba ulaşamazsa ikinci toplantıda herhangi bir nisap şartı aranmayacaktır. Genel kurul toplantıda hazır bulunanların oy çokluğu ile karar verir (TTK m. 418/2).

Diğer yandan, özel denetim isteme hakkı, nispi emredici bir hüküm niteliğinde olduğundan özel denetim isteminin görüşüldüğü genel kurul toplantısına ilişkin karar nisabının esas sözleşme ile arttırılması olanaklı değildir. Zira esas sözleşme ile genel kurul karar nisabının arttırılması durumu, özel denetim isteme hakkını zorlaştıracağından ve dolayısıyla pay sahiplerinin kontrol ve denetim hakkını açıkça kısıtlayacağından bu yönde yapılacak esas sözleşme hükümleri ve alınacak genel kurul kararları da geçersiz olacaktır⁵².

D- Oyda İmtiyaz Olup Olmayacağı

TTK m. 479 gereğince eşit itibari değerdeki paylara, en fazla on beş oy olmak üzere, farklı sayıda oy hakkı tanınması suretiyle oyda imtiyaz tanınması mümkündür. Ancak oy imtiyazları, ana sözleşme değişikliği ile ibra ve sorumluluk davası açılması gibi kararların oylamasında kullanılamaz. Kanunda oyda imtiyaz tanınmayacak karar türleri

⁵² Narbay, a.g.e., s. 78; Uçar Bulut, a.g.e., s. 88.

sınırlı olarak sayıldığından TTK m. 479’un aksi ile kanıt yorumundan, özel denetim istemi oylamasında, imtiyaz haklarının kullanılmasına dair hukuki bir engel olmadığı anlamına ulaşılması mümkündür. Ancak, diğer yandan özel denetim istemi oylamasında, oyda imtiyaz tanınmasının mümkün olduğunun kabulü halinde özel denetim talebinin kabul edilmesi oldukça güçleşecektir. Oyda imtiyaz tanınmasının mümkün olmadığı kararlara dair düzenleme, oyda imtiyazın özellikle azınlık üzerinde hâkimiyet kurulması aracı olarak kullanılmasının önüne geçilmesi amacını taşımakta olup, baskı aracı ve hâkimiyet kurma aracı olarak kullanılan imtiyazların kanuna aykırı olduğu ifade edilmiştir (TTK m. 479/3’ün gerekçesi). Bazı yazarlara göre, özel denetim talep edilmesi hususunda, oyda imtiyazın geçerli olduğunun kabulü, tam da kanunun gerekçesinde ifade edildiği gibi bu kararlarda imtiyazın baskı ve hâkimiyet kurma aracı olarak kullanılması sonucunu doğurabilecektir. Bunun yanı sıra sorumluluk davası bakımından oyda imtiyaz geçersiz kılınmışken, sorumluluk davası açmanın hazırlık basamağı olan özel denetim istemi açısından, oyda imtiyazı geçerli kabul etmek çelişkili ve kanun koyucunun amacına aykırı olacaktır. Bu durumun hakkın özüne ve özel denetim kurumunun amacına aykırılık teşkil edeceği ileri sürülmüştür⁵³.

I-              TALEBİN GENEL KURULDA KABUL EDİLMESİ HALİ

eTTK’da özel denetim talebinin genel kurul tarafından kabul edilmesi üzerine özel denetçinin genel kurul tarafından seçileceği düzenlenmiştir (eTTK m. 348). Ancak bu düzenleme bazı tartışmalara yol açmış ve talep eden pay sahibinin özel denetçiyi şahsen belirlemesi gerektiği iddiası ileri sürülmüştür⁵⁴. Ancak özel denetçinin genel kurul tarafından belirlemesi durumunda tarafsızlık ilkesine aykırı sonuçlar doğma ihtimali ne kadarsa pay sahibinin belirlemesi durumunda da bu ihtimal aynıdır. TTK’nın yürürlüğe girmesi ile özel denetim kurumuna işlevsellik kazandırmak için özel denetçinin her halükarda (genel kurul tarafından özel denetim talebi kabul edilse de reddedilse de) mahkeme tarafından atanacağını düzenlemiştir (TTK m. 438/2, 439, 440).

A- Mahkemeye Başvurma Hakkı Olanlar

1-    Pay Sahipleri

TTK m. 438/2 hükmü uyarınca pay sahibinin özel denetim istemi genel kurul tarafından kabul edilirse, anonim ortaklık veya her bir pay sahibi genel kurul karar tarihinden itibaren otuz gün içerisinde, anonim ortaklığın merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını talep edebilir. Anılan hükümde mahkemeye başvuru hakkının yalnızca genel kuruldan özel denetim isteminde bulunan pay sahipleri ile sınırlandırılmamış olması ve her bir pay sahibi ile anonim ortaklığa da tanıması, esasen sürecin başarıya ulaşması gayesine hizmet etmektedir⁵⁵. Bu hak her bir pay sahibine ayrı ayrı tanındığından, çeşitli mahkemelerden farklı pay sahipleri ve

⁵³ Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, s. 1641.

⁵⁴ Erdoğan Moroğlu, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu( Başlangıç Hükümleri, Ticari İşletme, Ticaret Şirketleri, Kıymetli Evrak ve Son Hükümler) Değerlendirme ve Öneriler, 8. Baskı, İstanbul, On İki Levha, 2016, s. 242.

⁵⁵ Ekinci, a.g.m., s. 50.

anonim ortaklık tarafından aynı konuya ilişkin farklı talepler mevcut ise bu durumda başvurular tek bir davada birleştirilmelidir⁵⁶.

Pay sahipleri dışındaki kişilerin (alacaklı, intifa hakkı sahibi vs.) mahkemeye özel denetçi atanması başvurusu yapıp yapamayacakları hususuna ilişkin olarak, TTK m. 438/1’in gerekçesine bakıldığında bu hakkın, pay üzerindeki intifa hakkı sahipleri tarafından kullanılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Ancak çalışmamızın önceki bölümlerinde de belirttiğimiz gibi özel denetimin, özellikle oy hakkına ilişkin pay sahipliği haklarının kullanılması bakımından önemi göz önünde bulundurulduğunda, oy hakkına sahip intifa hakkı sahiplerinin de mahkemeye başvuru hakkına da sahip olduğu kabul edilmelidir⁵⁷

2-    Anonim Şirket

TTK m. 438/2 hükmü gereğince pay sahibinin özel denetim istemi genel kurul tarafından kabul edildiği takdirde mahkemeye başvurma hakkı her bir pay sahibinin yanı sıra şirkete de tanınmıştır. Mahkemeden özel denetçi atanmasını talep etme hakkının pay sahiplerinin yanı sıra şirkete de verilmiş olması yerinde bir düzenlemedir. Zira pay bu şekilde sahiplerinin mahkemeye başvurmakta ihmalkâr davranması durumunda özel denetim istenen konunun, tekrar tekrar gündeme gelerek genel kurulu gereksiz yere işgal etmesinin önüne geçilebilecektir⁵⁸.

B- Mahkemeye Başvuru Süresi

TTK m. 438/2 uyarınca genel kurulun pay sahibinin özel denetim istemini kabul etmesi durumunda şirketin veya pay sahiplerinin “30 günlük süre içerisinde” mahkemeye başvurması ve özel denetçi atanmasını talep etmesi gerekmektedir. Kanunun gerekçesinde otuz günlük başvuru sürenin bir düzen hükmü olduğu fakat hak düşürücü nitelikte bir süre olmadığı ifade edilmiştir (TTK m. 438/2’nin gerekçesi). Ancak doktrinde bu gerekçe eleştirilmiş ve bu otuz günlük sürenin, bir hak düşürücü süre değil düzen hükmü olduğunun kabulü halinde anonim ortaklığın sürekli bir denetim baskısı altında kalacağı ve bu hususun da anonim ortaklığın işleyişine zarar verme riski doğurduğu ileri sürülmüştür. Dolayısıyla bir an önce özel denetçinin atanması ve denetimin sonuçlandırılması hem ortaklık hem de özel denetim isteminde bulunan pay sahipleri açısından isabetli Yine, genel kurul tarafından pay sahibinin özel denetim talebinin reddedildiği durumda ilgililerin mahkemeye başvurabileceği 3 aylık sürenin hak düşürücü süre olduğu TTK m. 439/1’in gerekçesinde ifade edilmiştir. Bu kapsamda genel kurulun kabulü veya reddi durumlarında mahkemeye başvuru sürelerinden birisinin hak düşürücü olarak düzenlenip, birisinin hak düşürücü olarak düzenlenmemesi hususu düzenlemeler arasında çelişki ve uyumsuz yaratmaktadır. Bu nedenle de genel kurulun pay sahibinin ileri sürdüğü özel denetim istemini kabul etmesi

⁵⁶ Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), a.g.e., s. 67.

⁵⁷ Ekinci, a.g.m., s. 51.

⁵⁸ Narbay, a.g.m., s. 311.

halinde de ilgililerin, mahkemeye başvurabileceği 30 günlük sürenin hak düşürücü süre olarak düzenlenmeli yerinde olacaktır⁵⁹.

C- Görevli ve Yetkili Mahkeme

TTK m. 438/2 uyarınca genel kurul tarafından özel denetim isteminin onaylanması halinde ilgililer tarafından, “…şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden…” özel denetçi atanması istenebilecektir. Dolayısıyla kanunun açık düzenlemesi gereğince yetkili mahkeme; şirket merkezinin olduğu yerdeki mahkeme ve görevli mahkeme de asliye ticaret mahkemesidir. Buradaki yetki kuralı, kesin yetki olduğundan HMK m. 18/1 uyarınca yetki sözleşmesi yapılması olanaklı değildir. Göreve ilişkin bu hüküm, kamu düzenine ilişkin olduğundan taraflarca er aşamada ileri sürülebileceği gibi mahkeme tarafından da her aşamada re’sen dikkate alınacaktır.

D- Yargılama Usulü

İlgililer tarafından genel kurulda özel denetim isteminin kabulüne karar verildikten sonra mahkemeden özel denetçi atanmasının talep edildiği dava çekişmesiz yargı işi niteliğindedir. İlgililer arasında uyuşmazlık bulunmayan, ilgililerin ileri sürebileceği herhangi bir hakkın bulunmadığı ve hâkimin resen harekete geçebileceği durumlarda çekişmesiz yargı işinden söz edilecektir (HMK m. 382/1). Özel denetçi atanması talebinde, pay sahibinin özel denetim talebi genel kurul tarafından kabul edildiği için özel denetim talebi konusunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı açıktır. Dolayısıyla mahkemenin yapması gereken, yalnızca gerekli vasıfları taşıyan ve denetim konusunda uzman bir özel denetçi bulmak ve tayin etmektir. Bu nedenle bu davada herhangi bir hasım bulunmamakta olup çekişmesiz yargı sonunda verilen kararla hukuki durumu etkilenen ilgililer mevcuttur. Bu davada, mahkemeden, özel denetçi atanması talebinde bulunacak olan pay sahipleri veya şirket ilgili konumundadır. TTK’da özel denetçi atanması talepli davada hangi yargılama sisteminin (basit veya yazılı) uygulanacağı konusunda özel bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle TTK m. 1521’de yer alan genel düzenleme gereğince, şirketler hukuku ihtilaflarına ilişkin davalarda uygulanacak yargılama usulü olan basit yargılama usulü bu davada da uygulanacaktır. Kaldı ki, özel denetçi atanması talebi çekişmesiz yargı işi olarak nitelendirildiğinde de basit yargılama hükümlerine tabi olması gerekir⁶⁰. (HMK m. 385)

E- Mahkemece Yapılacak İnceleme

Genel kurul tarafından özel denetçi atanması talebi kabul edilirse, bu durumda pay sahipleri veya şirket tarafından mahkemeye başvurularak özel denetçi atanmasının talep edilmesi halinde ortada şirket ile pay sahipleri arasında herhangi bir ihtilaf veya çatışma bulunmadığından mahkemece yapılacak inceleme sadece şekli bir inceleme olmalıdır. Dolayısıyla, mahkeme öncelikle özel denetçi atanmasının görevli ve yetkili mahkemeden talep edilip edilmediğini, sonrasında başvuruda bulunanların; hak sahibi olup olmadıklarını, başvurunun 30 günlük süre içinde yapılıp yapılmadığını, genel kurul tarafından özel

⁵⁹ Narbay, a.g.m., s. 312.

⁶⁰ Narbay, a.g.e., s. 93-94.

denetime ilişkin verilen kabul kararının varlığını ve genel kuruldan özel denetim yapılması istenen konu ile mahkemeden özel denetçi atanması istenen konunun aynı olup olmadığını kontrol edecektir. Mahkemenin incelemesi, bu konularla sınırlı olup artık TTK m. 438/1’de yer alan koşulların oluşup oluşmadığını incelemesi ve araştırması gerekmemektedir. Örneğin, mahkemenin, pay sahibinin genel kuruldan özel denetim isteminde bulunmadan önce ön koşul olan bilgi alma ve inceleme hakkını kullanıp kullanmadığına ilişkin bir inceleme yapmasına gerek yoktur. Zira zaten bu şartın genel kurul tarafından pay sahibinin özel denetim istemi kabul edilmiş olmasına bağlı olarak yerine getirilmiş olması beklenir. Aksi halde zaten genel kurul tarafından ön şart yerine getirilmediğinden talep kabul edilmeyecektir. Dolayısıyla mahkemenin tekrar genel kurulda yapılan aynı konuda bir inceleme ve değerlendirme yapmasına gerek yoktur⁶¹.

TTK m. 438/2’nin gerekçesinde yer aldığı üzere, pay sahiplerinin özel denetim isteminin genel kurulca kabulü üzerine ilgililer tarafından özel denetçi atanması için mahkemeye başvurulduğunda mahkemenin tarafları dinlemesi konusunda bir zorunluluk olmadığı gibi bu duruma bir engel de yoktur. Ancak bir görüşe göre mahkemenin bu kapsamda ilgilileri dinlemesini gereksiz yere özel denetçi atanması sürecini uzatacaktır⁶². Zira taraflar arasında ihtilaf bulunmadığından hâkimin tarafları dinleme ihtiyacı duyması hayatın olağan akışına uygun değildir. Ancak hâkimin, tarafların dinlenilmesi hususunda bir gerek görmesi halinde, buna engel bir durum da bulunmamaktadır.

Mahkeme tarafından tesis edilen karara karşı kanun yolu kapalıdır.(TTK m. 440/2)

II-            GENEL KURULUN İSTEMİ REDDETMESİ HALİNDE MAHKEME ARACILIĞI İLE ÖZEL DENETÇİ ATANMASINININ SAĞLANMASI

Genel Kurul tarafından pay sahibinin özel deneti talebinin reddedilmesi durumu TTK m. 439’da düzenlenmiştir:

• Genel kurulun özel denetim istemini reddetmesi hâlinde, sermayenin en az onda birini, halka açık anonim şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya paylarının itibarî değeri toplamı en az birmilyon Türk Lirası olan pay sahipleri üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atamasını isteyebilir.

• Dilekçe sahiplerinin, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını, ikna edici bir şekilde ortaya koymaları hâlinde özel denetçi atanır.